我国合同法规定的违约金实际上兼具补偿性和惩罚性，是以补偿性为主的。它的功能是免除守约方对于损失的举证责任，对违约金进行调整的时候，应当以违约造成的实际损失作为基准，根据公平原则和诚实信用原则，综合考量当事人过错程度、合同履行情况、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否使用格式合同和条款等因素。守约方主张违约金，而违约方认为约定违约金过分高于造成损失的，应当对过分高于损失的事实承担客观的举证责任。

违约金的性质和功能

首先，我们来看一下违约金的性质和功能。我国合同法第114条第1款规定：

当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

据此而言，我国合同法规定的违约金实际是对损失赔偿额的预定，本质上是为了补偿守约方因为对方违约而产生的损失。当然，在约定的违约金高于守约方的损失的时候，自然又体现出对违约方的惩罚。因此可以说，我们国家合同法规定的违约金，兼具补偿性和惩罚性，但是是以补偿性为主，纯粹的惩罚性违约金并不被我国合同法所承认。

我们接下来看一下违约金的功能，违约金的功能在于免除守约方对损失的举证责任。我们知道，在当事人没有约定违约金的情况下，如果守约方主张法定的损失赔偿的，就必须提供充分的证据证明，因对方违约而产生的实际损失。而在双方约定违约金的情形下，守约方可以直接主张违约金，而免于承担对其损失的举证责任，正是因为违约金的主要性质具有补偿性，才衍生出了违约金的调整问题。

换句话说，违约金的调整是基于合同正义原则，对合同自由或者说当事人意思自治的干预。

违约金调整的考量因素

接下来我们讨论第二个方面，关于违约金调整的考量因素。我国合同法第114条第2款规定：

约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

在违约金调整的时候，首先需要确定一个前提，就是刚才讲的合同法的规定，存在低于造成的损失或者过分高于造成损失的情形，才需要对违约金进行调整，这里首先要判断两个问题。

一个就是损失的标准，在违约金调整当中作为参照的损失，根据全国（法院）民商事审判工作会议纪要的精神，是指合同法113条规定的损失，包括合同履行后可以获得的利益。比如说，在房屋买卖合同纠纷当中，房价上涨的情况下面，房屋买卖合同能够正常履行的话，守约方或者说买受人可以获得的这部分溢价，就是典型的合同履行的利益。

第二个问题是要考虑什么叫“过分高于”？根据合同法司法解释（二）第29条第2款的规定，“过分高于”是指超过造成损失的30%。当然这是一般的情形，尤其需要注意的是，除借款合同以外的双方合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同下的还款义务，我们不能简单地以受法律保护的民间借贷的利率上限，作为判断违约金是否过高的标准。

那么我们接下来再看一下，违约金调整的具体的考量因素，根据我国合同法司法解释（二）第29条第1款，以及2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，违约金的调整应当以违约造成的实际损失作为基准，在公平原则和诚实信用原则下，具体考量以下五个方面的因素：合同的履行情况、当事人过错程度、当事人预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同和条款等等予以综合权衡。

那么在具体案件当中，如何来对违约金进行合理的调整呢？

我们以当事人的过错程度为例。比如说在房屋买卖合同纠纷当中，出卖人因为房价上涨而恶意违约的，为了体现违约金的惩罚性，我们对违约金的调整幅度可以相对较小，调整以后的违约金可以更加接近于违约造成损失的130%左右。相反，如果当事人的过错程度较小，比如说房屋买卖合同纠纷当中，出卖人因为其他债权债务纠纷，导致交易房屋被查封而合同无法履行的，调整以后的违约金可以更加接近于违约造成的实际损失。

在违约金调整当中，实际上关于约定违约金，是否存在过分高于实际损失的情形，往往也是当事人的争议焦点，这当中就涉及到违约金调整的举证责任分配问题。

违约金调整的举证责任

我国民事诉讼法司法解释第90条第1款和第2款，分别规定了两种举证责任。

其中第1款规定了主观举证责任，也就是提出证据的责任。第2款规定了客观举证责任，也就是在争议事实真伪不明的情况下，由谁来承担不利后果的这样一种裁判规则。

刚才我们已经讨论过，违约金的功能在于免除守约方对于违约造成损失的举证责任，这里的举证责任实际上指的就是客观举证责任。因此，在违约金调整当中，应当由违约方对是否存在过分高于损失的情形，承担客观举证责任。当是否存在过分高于损失的情况不能确定的时候，应当由违约方来承担不利后果，也就是说对他请求调整违约金不予支持。

在讨论违约金调整的举证责任的时候，有一个问题也需要注意，就是证据的实际掌握情况不改变客观举证责任的分配。我们都知道，守约方的损失的相关证据，通常来说都是由守约方掌握的，但决不能因此而简单地将客观举证责任分配给守约方，不然就有悖于违约金的基本功能。

那么在司法实务当中，如何来认定守约方的损失呢？我们可以从三个方面来考虑。

首先，违约方应当提供初步的证据证明守约方的损失。哪怕是违约方认为守约方实际并没有产生损失的，也应当尽合理的说明义务，我们同样以房屋买卖合同纠纷为例。比如说，买受人违约的，他请求调整合同约定违约金，理由是因为房价上涨了，所以其实出卖人并无实际损失。

第二个方面，如果违约方认为守约方的相关损失是由守约方掌握的，那么他可以在举证期限届满之前，书面申请人民法院责令守约方提交，这就是证据法上的书证提出命令制度。我国民事诉讼法司法解释第112条和第113条，以及修订以后于2020年5月1日实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第45条至第48条，对我国的书证提出命令制度作出了具体的规定。

第三个方面，根据民事诉讼双方当事人应当遵循的诚实信用原则，双方当事人在诉讼当中都有真实陈述的义务，守约方对于对方违约造成的损失也应当具体地陈述，尤其是当违约方已经提供初步证据证明，违约造成的损失与违约金相比，存在违约金过分高于造成损失的情形的，那么守约方应当提供相反的证据，来证明自己的事实主张。这也是我们刚才讲到的民事诉讼法司法解释第90条第1款规定的提出证据的责任。

如何约定违约金才能获得法院支持?

违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约时，应向另一方支付的金钱。作为保障债务实现的一项重要制度，《合同法》与《民法典》中皆对违约金制度作出了规定。但在司法实践中，一些法律工作者对违约金制度还不能完全精准的把握，对相关法律规定的具体适用的问题，实务上还处于进一步探索的阶段，通过对我国判例的研究来指导司法实践，希望对此进行一些有益的探讨。

基本理论

1．违约金的含义

违约金是依据当事人的事先约定，违约方于违约发生时向守约方支付一定数额的金钱。其主要功能在于免除守约方的举证责任，同时也提供一种“威慑”，确保债权的实现。

2．违约金责任的成立

违约金责任的成立，须满足以下条件：

其一，当事人间存在有效的合同关系。

其二，存在违约行为。

其三，对于违约金责任的成立是否要求过错，应分别加以讨论。

一般来说，若当事人违反结果性义务时（如交付符合约定的标的物），则不要求违约方有过错；而违反方式性义务，则一般要求存在过错。

（参见《民法学》编写组：《民法学》高等教育出版社，2019.1，第325-326页）

3．违约金的调整

（1）违约金数额高低的判断标准。

根据《合同法》第一百一十四条第二款（《民法典》第五百八十五条）及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。人民法院在判断违约金是否过高时，应当以当事人实际损失为基础进行判断，同时兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。若当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为 “约定的违约金过分高于造成的损失”。

（2）违约金数额调整的方式。

当事人可以直接请求人民法院或仲裁机构对违约金的数额进行调整，也可以通过反诉或者抗辩的方式请求，但需提供证据证明当事人的相关损失大于或者小于所约定的违约金数额。

裁判规则

实务要点一：

在连带保证责任中，若保证人没有对债务人支付违约金提供保证担保的意思表示，则保证人无需对债务人支付的违约金承担保证责任。

案件：山西共合创展投资有限公司、山西普大煤业集团有限公司合同纠纷案[（2019）最高法民终1104号]

来源：中国裁判文书网

最高人民法院认为：

赵某于2014年12月9日向山西共合创展投资有限公司（以下简称共合创展公司）出具了《担保书》，表示愿意为山西朔州山阴酉宜煤业有限公司（以下简称酉宜煤业公司）和山西普大煤业集团有限公司（以下简称普大煤业公司）退还履约保证金及利息的全部义务承担连带担保责任，担保期限为自签署担保书之日起两年。现酉宜煤业公司和普大煤业公司未按照约定退还履约保证金，故赵某应当按照约定承担连带保证责任。因上述担保书中，赵某并没有对普大煤业公司支付违约金提供保证担保的意思表示，故赵某不应对普大煤业公司向共合创展公司支付违约金900万元承担保证责任，共合创展公司上诉请求赵某支付违约金900万元的上诉请求，本院不予支持。

实务要点二：

当事人对合同中约定了违约金但未明确标准的，人民法院可参照利息等事由予以酌定。

案件：浙江城建建设集团有限公司、西宁城辉建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2018）最高法民终781号]

来源：中国裁判文书网

最高人民法院认为：

关于浙江城建建设集团有限公司（以下简称浙江城建公司）主张的逾期付款违约金应否支持的问题。根据《建设工程施工合同》规定，西宁城辉建设投资有限公司（以下简称西宁城辉公司）不按期付款，应当支付逾期付款违约金，浙江城建公司主张西宁城辉公司支付逾期付款违约金，具有合同依据，本院予以采纳。由于双方对违约金标准未作出约定，本院参照浙江城建公司前述工程款利息的百分之三十予以酌定。浙江城建公司主张违约金应当从2015年2月1日起参照合同约定的浙江城建公司逾期交工的违约金标准计算，证据不足，本院不予采纳。

实务要点三：

当事人在合同中明确约定了违约金数额且不存在违反法律、行政法规强制性效力性规定之情形，违约方明确承诺愿意支付其因违约行为产生的高额违约金的，人民法院应当予以支持。

案件：拉萨市国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案[（2018）最高法民再303号]

来源：中国裁判文书网

最高人民法院认为：

拉萨玛吉阿米餐饮连锁有限责任公司（以下简称玛吉阿米公司）在签订《协议书》之时，即已明确表示要在三个月内缴纳该违约金，故其对于违约金的金额有清晰明确的认识，该违约金的计算不仅系依据《出让合同》的明确约定，也符合国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》要求，不存在违反法律、行政法规强制性效力性规定之情形。玛吉阿米公司无正当理由长期拒不支付土地出让金，导致产生高额违约金，之后又明确承诺愿意支付该高额违约金，以换取拉萨市国土资源局（以下简称拉萨国土局）继续为其办理土地使用权证，人民法院酌情调减违约金反而有悖公平原则和诚实信用原则。二审判决将玛吉阿米公司应向拉萨国土局支付的违约金数额由30356290元调减为11967000元，没有兼顾本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本院予以纠正。

实务要点四：

若当事人在合同中对不同标的物分别约定了违约金和定金，守约方就违约方的违约事由针对不同标的物分别主张对应的违约金及双倍返还定金的，人民法院应当予以支持。

案件：陕西福源置业有限公司、马某房屋买卖合同纠纷案[（2018）最高法民终576号]

来源：中国裁判文书网

最高人民法院认为：

关于陕西福源置业有限公司（以下简称福源置业公司）上诉提出本案中违约金与定金不能一并主张，一审判决适用法律错误的问题。因双方签订的《房产购买协议书》中，违约金条款与定金条款是分别对“可售房产”部分和“回购房产”部分作出的约定，马某等三人也是针对“可售房产”部分及“回购房产”部分向福源置业公司分别主张的违约金及双倍返还定金。根据已经查明的案件事实，福源置业公司既未履行“可售房产”产权证的办理义务，也未履行“回购房产”的回购义务，均构成违约。马某等三人同时主张“可售房产”逾期办证的违约金及双倍返还“回购房产”的定金，具有相应的事实和法律依据，并无不当。福源置业公司提出两者不能同时主张的抗辩理由不能成立，不予采纳。

实务要点五：

针对专利权被宣告无效前已签订专利权许可合同或转让合同中约定的违约金，若该违约金与专利权的价值并非直接对应，而是因违约行为给当事人造成的专利权价值以外的其他损失，非违约方有权要求违约方继续履行。

案件：北京朗坤生物科技有限公司、北京汇朗生物科技有限公司专利权转让合同纠纷案[（2019）最高法知民终394号]

来源：中国裁判文书网

最高人民法院认为：

专利权被宣告无效不影响无效前已经签订专利权许可合同或者转让合同的效力。无效前尚未履行的部分是否一概不再履行应当审查判断未履行部分是否系因行使专利权所直接获得的利益。许可费、转让费、侵权损害赔偿等系以专利权为基础的对价，专利权被宣告无效后未履行的不再履行。合同约定的违约金如果与专利权的价值并非直接对应，而是因违约行为给当事人造成的专利权价值以外的其他损失，非违约方有权要求违约方继续履行。

实务要点六：

若当事人对已付款项的冲抵顺序没有约定，债务人所付款项不足以清偿全部欠款及违约金，应认定先冲抵其所欠本金，再冲抵违约金。

案件：大同中建伟业房地产开发有限公司、李某股权转让纠纷案[（2018）最高法民终199号]

来源：中国裁判文书网

最高人民法院认为：

鉴于双方当事人对已付款项的冲抵顺序没有约定，根据本案欠款的性质（股权转让款），在大同中建伟业房地产开发有限公司（以下简称中建伟业公司）所付款项不足以清偿全部欠款及违约金的情况下，应认定先冲抵其所欠本金，再冲抵违约金，故截止2012年6月12日，中建伟业公司还应支付的股权转让欠款金额为82058505元，并应向李某、张某支付合同约定的违约金。

小结

在司法实务中，人民法院对于违约金形成了诸多可供参考的裁判规则。

首先，连带保证责任中的保证人没有对债务人支付的违约金提供保证担保的意思表示，则无需对该违约金承担保证责任。此外，若合同中约定当事人一方发生违约行为应当支付违约金，但未明确违约金标准的，人民法院可参照利息等事由予以酌定。

其次，当事人在合同中明确约定了违约金数额且不违反法律、行政法规强制性效力性规定，违约方明确承诺愿意支付其因违约行为产生的高额违约金，人民法院应当予以支持。

再次，当事人在合同中对不同标的物分别约定了违约金和定金，守约方可就违约方违约事由针对不同标的物分别主张相应的违约金及双倍返还定金。

最后，需注意专利权被宣告无效前已签订专利权许可合同或转让合同中约定违约金的适用问题，以及当事人就所付款项的违约金冲抵顺序问题。

来源：企业法务外包