《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第二十五条:当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容,具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为一般保证。
当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容,不具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为连带责任保证。
1. 第三人冯某自向原告张某借款人民币2,449,600元。2. 2020年3月25日,第三人冯某为上述借款向原告张某出借书面借条。3. 2021年3月20日,被告冯小某(第三人女儿)为上述借款向张某出具保证书,内容为:第三人向原告借款共计2,449,600元,若第三人未在2021年4月30日前归还全部借款本息,被告愿意对此承担保证责任。4. 借款到期后,被告未实际履行还款义务。原告张某以保证合同为由起诉被告冯小某,要求被告偿还借款本息并承担诉讼费、保全费等。5. 一审法院认为被告出具的保证书依法属于一般保证的法律性质。故裁定驳回张某诉讼请求,张某不服提起上诉,二审法院维持一审裁定。二审法院认为:公民的合法权益受法律保护。本案中结合双方当事人陈述及在案证据可知,冯小某在系争保证书上写明“……如果我的父亲没有在2021年4月30日之前还清全部借款本息,我愿对此承担保证责任”。根据法律规定,保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。据此,根据系争保证书内容,一审法院认定冯小某的保证方式为一般保证,并无不当。张某上诉称应对“不能履行、无力偿还”与“不履行、未偿还”进行区分认定、冯小某的意思表示是连带保证,缺乏依据,本院难以认同。又据规定,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任。据此,张某应通过诉讼或仲裁先行向冯某主张权利。一审法院裁定驳回张某的起诉,并无不当。
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